2008年司法考试每日一题 - 国家司法考试

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2008年司法考试每日一题

中国名师辅导网 2008-03-31 12:35 http:// www.fudaoban.com.cn 大字体小字体

　　关于法律发展、法律传统、法律现代化，下列哪些选项可以成立？

　　A．中国法律的现代化的启动形式是立法主导型
　　B．进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分
　　C．在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义
　　D．法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴
　 [答案]　ABD
　 [考点]　法律发展、法律传统、法律现代化
　 [解析]　本题也为一理解性的题目，涉及法律演进方面的一些知识点。法律演进方面的内容今年的司法考试考得不多。
　与社会发展和文明进化相适应，法律不断地发展、进步。法律历史类型、法律现代化、法律继承、法律移植等从不同角度探讨法律的发展。
　法律现代化是指与现代化的需要相适应的、法律的现代性因素不断增加的过程。根据法律现代化的动力来源，法律现代化过程大体上可以分为内发型的法律现代化和外源型的法律现代化。中国法律的现代化以收回领事裁判权为契机在制度层面上启动。在这一背景下，从起因看，中国的法律现代化明显属于外源型的法律现代化，西方法律资源也就必然成为中国法律现代化的主要参照。中国法律现代化的启动形式是立法主导型，即通过大规模的、有明确针对性的立法，自上而下地建立全新的法律体制。一方面是历史上缺乏法治传统，另一方面则是由于现实的迫切需要，在这双重压力夹击下的现代化过程中，法制建设具有浓厚的“工具”色彩和“功利”性。
　法律传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。进入20世纪后，由于比较法学的迅速发展，各国、各民族法的特殊性逐渐受到普遍关注。而民族历史传统的不同，正是各国法律、尤其是法律技术与意识领域存在种种差异的重要原因之一。因此，传统之于法，就不仅具有经验意义上的历史价值，而且也可能构成现实法律制度的组成部分。
　法系是比较法学上的基本概念，具体是指根据法律的历史传统和外部特征的不同，对法律所做的分类，凡属于同一传统的法律就构成一个法系。许多国家的法律，在法律技术、法律术语、法律结构、法律观念、法律方法及相应的文化背景方面是相同或相似的。它们可以归为一个文化类别。这样一来，世界各国的法律就能够分成数目有限的不同类别，进而就可以对它们加以比较，促进法律领域的交流。随着经济全球化的发展，不同法系相互影响和吸收，表现出了一定的趋同倾向。但是，不同法系由于有不同的历史传统，因此，从法系角度对各国法律进行认识仍有其意义。
　法律继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承接和继受。法律作为文化现象，其发展表现为文化积累过程，其继承是不可避免的。法律移植是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之成为本国法律体系的有机组成部分，为本国所用。一般而言，法律继承体现时间上的先后关系，法律移植则反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。法律移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性，即受同一规律的支配，互不排斥，可互相吸纳为前提。
　因此，本题中A项“中国法律的现代化的启动形式是立法主导型”可以成立；B项“进入20世纪以后，各国、各民族法律的特殊性逐渐受到普遍关注，民族历史传统可能构成现实法律制度的组成部分”可以成立；C项“在当今经济全球化的背景下，对各国法律进行法系划分已失去了意义”存在问题；D项“法的继承体现时间上的先后关系，法的移植反映一个国家对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴”可以成立，该项表述并没有否定法的移植反映一个国家对同时代其他地区法律制度的吸收和借鉴。A项、B项、D项符合题目要求。
　